王迁：工业产权与互联网环境下的创新——2015年世界互联网大会发言

但是，互联网环境中的创新也存在两种类型。第一类是将实体环境中的商业模式搬到了网上。比如人们以前只能去家乐福等实体超市购物，现在就可以去“京东”和“一号店”等网上超市购物。它仅仅是传统商业模式在互联网环境中的延续，传统的知识产权法对它完全可以适用，无需进行修改或调整。例如，有一名研究生想写一篇名为《手机APP中商标问题研究》的论文，希望探讨通过手机APP销售侵权商品的法律责任。我问了一个问题，她就知道这个题目不可取了。我的问题是：通过手机APP卖假货，与在实体市场卖假货，以及在普通网页上卖假货，在法律适用上有什么区别？实际上并无区别。在这种情况下，互联网改变的仅仅是行为实施的手段，而不是行为的法律性质。

然而，互联网中还存在第二类商业模式的创新。这类商业模式在实体环境中无法找到与之完全对应的模式，那就是为商家和消费者提供中介服务。这是互联网创新的重点，也是知识产权立法的重点。前一阵美国《福布斯》杂志刊登了一篇引起很大反响的文章，用语挺吓人，称“阿里巴巴与四十万大盗”，意思是淘宝是建立在假货基础上的。这反映出作者对互联网商业模式的困惑，我并不同意其中的一些观点，我认为：首先，互联网平台交易市场不能与假货市场划等号，平台交易市场中尽管存在假货，但它也为正牌商品拓展了销售渠道。其次，更重要的是，类似于淘宝的互联网交易平台的经营者与实体交易市场经营者在法律责任方面不能划等号。上海曾经有一个襄阳路市场，其中有大量假名牌出售。襄阳路市场的管理者只要在市场中转一转，就能发现有许多小贩在叫卖300元一个的LV包，也就立即能够意识到这些LV包是假货，因此对市场中侵犯商标权的行为是有过错的。但网络交易平台的经营者面对的是上百万的商家和上亿条的商品信息，而且这些商品也并不存储在网络交易平台经营者的仓库中，交易平台经营者很难知道哪一个商家销售了哪些侵权商品。第三，网络交易平台经营者应当是一个善良的管理者。只有当他知道有商家在销售侵权商品而不采取措施制止时，才应当承担责任。他如何知道呢？一是通过权利人发送的通知，二是侵权行为已经非常明显，已至于他应当知道侵权行为的存在。

但这也只是一个基本的法律原则。由于互联网的商业模式纷繁复杂，对于交易平台经营者是否知道侵权行为的问题，也必须在个案中进行判断。我曾参与一起案件的讨论，案情是香港一家公司出售了《四库全书》电子版，售价为85000港元，而易趣网上有商家以60元人民币的价格销售。香港公司在没有向易趣网发出通知的情况下直接起诉 易趣网侵权，理由是两者的售价差了1000多倍，易趣网当然知道其商家卖的是盗版。我当时听完案情一头雾水，因为《四库全书》是清朝的典籍，从来就没有受到过版权法的保护。退一步讲，就算那时有版权法，它也早就超过保护期了，何谈侵权呢？后来才知道，原来香港公司出版的并不是《四库全书》的电子扫描版，而是一套复杂的检索分析系统，85000元是软件的价格。我就和法院说，我是专门研究知识产权的，在看到60元的《四库全书》电子版后尚且不知道它是盗版，易趣网可能根本就不曾看到过这条商品信息，就算看到了，怎么就知道它是盗版呢？后来法院驳回了原告的诉讼请求。

实际上，对于网络交易平台经营者而言，要判断他人上传的信息是否侵犯版权还相对容易。因为作品是要让人们感知的，交易平台经营者如果收到了权利人的通知，比较一下权利人的作品和被控侵权的作品，很容易就能知道两者是否相同或实质性相似。但对于专利而言，交易平台经营者要判断商家销售的某一产品是否侵犯专利权就比较困难，因为发明和实用新型专利涉及技术方案，往往隐藏在产品内部。要判断被控侵权的产品是否落入了专利权利要求的范围并不容易。例如，一种红外加热装置的发明专利权人曾向淘宝发出过通知，说某一商家的产品侵犯了专利权。但淘宝的经营者仅通过阅读专利说明书和权利要求，可能并不足以判断相关产品是否侵权，更何况淘宝经营者手中根本就没有相关的产品供比对。

目前，在网络环境中保护知识产权的立法中，版权领域的规则相对比较完善。有专门的《信息网络传播权保护条例》，对“通知与移除”规则进行了细致的规定。但工业产权领域的规则就有待完善，目前只有《侵权责任法》第36条有原则性的规定，内容是网络服务提供者接到权利人通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分要承担责任。但该条并没有规定“反通知与恢复”规则。如果网络交易平台经营者根据专利权人的侵权通知将某一商品下架，商家认为通知内容不实，能不能发出反通知，要求交易平台经营者恢复商品的销售？毕竟权利人的通知有可能是错误的，而将商品下架，有可能严重影响商家的利益。因此，在专利领域，“通知和移除”规则应当慎用。